Оглядываясь на несколько последних торговых сезонов, нельзя не отметить то, что они преподнесли всем участникам рынка достаточно большое количество сюрпризов, изобилуя всей палитрой проблем, о которых не всегда можно было даже догадываться. И если сезон 2009/2010 вошел в историю как сезон качества (что само по себе неудивительно), то 2010/2011 был отмечен целым букетом событий государственно-политического характера как в Черноморском регионе, так и в странах Ближнего Востока и Северной Африки (БВ и СА). А 2011/2012 напомнил о том, что погода может “радовать” не только во время посевной и сбора урожая, но и зимой.
Hаверное, не стоит уходить в детальные рассуждения на тему того, что было “не так” в прошлых сезонах и как нужно было решать возникающие проблемы – что сделано, то сделано. Результатом же принимаемых решений так или иначе становились либо коммерческие переговоры, скидки и прочие нелицеприятные для профит-мейкеров вещи, либо арбитражные тяжбы в особо радикальных случаях, либо, что и того хуже, отказ от работы с определенными контрагентами на определенных рынках. Об убытках и финансовой составляющей не будем даже говорить – их мог не почувствовать лишь тот, кто не работал в данной сфере в течение трех последних сезонов. Тем не менее, текущий сезон тоже практически подходит к концу, поэтому нужно сконцентрироваться на том, какие уроки мы должны вынести из минувших сезонов, чтобы не повторять прошлых ошибок или, как говорят в народе, не наступать по несколько раз на одни и те же грабли. Конечно, универсальной панацеи для всех возможных случаев не существует, но есть ряд базовых рекомендаций, следование которым, на наш взгляд, может помочь свести соответствующие риски к минимуму.
Товарные риски
Качество всегда было одним из классических рисков и остается достаточно актуальной проблемой зерновой торговли. Сложности, с которыми сталкивались и продолжают сталкиваться как продавцы, так и покупатели, также остаются неизменными: это и различия госстандартов разных стран (чего стоит одна спецификация ГАСК), и разница в подходах к отбору проб и тестированию товара, и использование различных методов лабораторного аналУсугубляется ситуация тем, что зерновые контракты, как правило, заключаются на условиях FOB и CIF или их вариациях, которые по своей сути являются условиями погрузки (shipment terms), когда обязательства продавца по поставке товара заканчиваются в момент погрузки, а не доставки (arrival terms), при которых продавец гарантирует, что товар прибудет к покупателю в целости, сохранности и надлежащем качестве. Соответственно, в большинстве случае основная часть торговых сделок являются сделками о продаже документов (sale of documents), а не товара. И не смотря на то, что суть сделки заключается в получении контрактного груза получателем, зачастую покупателям приходится платить за товар против коносаментов и прочих отгрузочных документов, не видя реального груза и не имея возможности его протестировать. Таким образом, помимо контактных спецификаций и прочих условий, одной из важных составляющих сделки, определяющей взаимоотношения сторон по качественным вопросам, являются сертификаты качества и наличие в контракте так называемой оговорки об их окончательности (certificate final clause). Звучит она, как правило, приблизительно следующим образом: “Качество и количество товара окончательно на погрузке согласно сертификату качества, выпущенному первоклассной сюрвеерской компанией на выбор и за счет [продавца/покупателя]”. Важным в данном контексте является все: выпущен ли сертификат надлежащей стороной, надлежащим образом и в надлежащем месте, была ли предусмотрена его “окончательность” и, если да, то в отношении каких именно параметров, подтверждает ли он контрактные спецификации, и, если нет, согласованы ли сторонами какие-либо допустимые отклонения от таковых или последствия их нарушения и прочее. В противном случае, практически любое нарушение или несоответствие качественных параметров может дать покупателю право на требование компенсации, а, в определенных случаях, и дополнительную опцию расторжения контракта, в особенности, если это прямо предусмотрено контрактом или если нарушение касается условий об описании товара (description) или его удовлетворительном качестве (satisfactory quality). Практически, потому что ключевым вопросом будет, является ли данное условие по своей сути существенным условием контракта (сondition) или второстепенным (warranty), и что согласовано сторонами в этом отношении. Стоит также отметить, что даже наличие оговорки об окончательности сертификата в контракте не всегда “решит проблему”, поскольку из недавней судебной практики Англии можно заключить, что в контексте других положений контракта, так или иначе затрагивающих суть оговорки, соответствующий сертификат не всегда будет считаться окончательным. Тем не менее, в свете последних сезонов можно сказать, что качество частично утратило свой удельный вес в корзине основных сезонных проблем. Просто потому что качественных вопросов стало меньше? К сожалению, нет. По той простой причине, что данная проблема уступила место более комплексным вопросам, на которых мы и остановимся ниже.
Государственные и политические риски
Эта категория рисков является, пожалуй, наиболее болезненной для всех участников рынка, т. к. в последнее время к ней приходится возвращаться все чаще и чаще, а весь прошлый сезон и вовсе можно смело назвать сезоном “большого политического форс-мажора”. Государственное вмешательство, независимо от его политического или популистского происхождения, еще никогда не проходило гладко для всех участников рынка. И если кому-то могло показаться, что хуже осени 2006 года уже быть не может, то 2010 год доказал всем обратное. Что же обычно происходит в результате принятия не до конца продуманных мер государственного регулирования экспорта? Посмотрим на картину первой половины прошлого сезона. Экспорт приостановливается или ограничивается на якобы определенный, но de facto неопределенный cрок, в результате чего продавцы либо совершенно не могут экспортировать товар, либо должны получать экспортную лицензию, что не всегда просто, а иногда, как показала последняя практика, и практически невозможно. Например, в виду отсутствия четко прописанной процедуры выдачи лицензий или постоянно передвигаемых сроков подачи и рассмотрения соответствующих заявок. В результате имеем срывы поставок, потери с обеих сторон, реальные цифры убытков, а также длительные арбитражные разбирательства в попытке понять, кто прав и кто виноват. Некоторые из упомянутых разбирательств, связанные с экспортными ограничениями, тянутся и по сей день. Вторым сюрпризом этого же сезона стал приход “арабской весны”, всколыхнувшей государства БВ и СА, в результате которой ряд стран просто закрылись для торговли, а в тех, которые остались в пределах досягаемости, торговые процессы притормозились и до сих остаются в значительной степени усложненными в виду действия международных санкций или просто отсутствия порядка на местах. Это, в свою, очередь, добавило в перечень проблем сезона задержки международных платежей, длительные простои судов, связанное с этим ухудшение качества некоторых грузовых партий, беспрецедентные суммы демереджей и прочие расходы, которые, на сей раз, легли на плечи продавцов. Не обошлось и без дополнительной волны арбитражных и судебных разбирательств, хотя говорить о перспективах реального возмещения убытков сторон, пострадавших в этой категории, скорее всего, не придется. Каково же юридическое решение озвученных проблем? В юридической терминологии подобные события классифицируются как обстоятельства непреодолимой силы или форс-мажор и их отличительной чертой является то, что они, как правило, не зависят от воли или вины сторон по контракту, но, зачастую, приводят к невозможности исполнения контракта по объективным причинам. Тем не менее, само по себе понятие форс-мажора не является правовой нормой в большинстве законодательных систем (а для английского права это вообще чужеродное понятие), поэтому иначе, чем по договоренности сторон, оно применяться не будет. Следовательно, чтобы избежать ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение контракта, вызванное форс-мажорными обстоятельствами, сторонам необходимо предусмотреть и закрепить такую возможность в контракте. Одним из классических примеров контрактных формулировок подобного типа, которые часто используются “по умолчанию”, являются стандартные контракты GAFTA, на которых построена практически вся зерновая торговля, в особенности, между Европой и странами СА и БВ. Неудивительно, что самые горячие дискуссии прошлого сезона велись именно вокруг положений контрактов ГАФТА о действии обстоятельств непреодолимой силы, основными из которых являются форс-мажор (force majeure) и запрет (prohibition). Рассмотрим данную проблему более подробно. Оговорка ГАФТА о форс мажоре (GAFTA force majeure clause) применяется в случаях, если соответствующие события происходят в стране отгрузки (shipment) или поставки (delivery), и содержит достаточно стандартный перечень обстоятельств, которые могут быть признаны форс-мажорными, включающий в себя, в том числе, так называемый “божий промысел”, гражданские беспорядки, забастовки, аварии, непреодолимые препятствия в навигации и прочее. При этом, данный перечень не является исчерпывающим, поэтому в него может быть включено практически любое понятие, подпадающее под определение непреодолимой силы или форс-мажора. Основные требования к применению данной оговорки следующие. Форс-мажорные обстоятельства должны находиться вне контроля сторон, не должны быть очевидными во время заключения контракта и их действие должно так или иначе препятствовать погрузке или задерживать ее осуществление в течение предусмотренного контрактом срока. Это также касается ситуаций, когда задержка является не фактической, а вероятной (likely to occur). В таком случае, срок действия контракта или поставки его недопоставленной партии будет продлен на определенный дополнительный срок или на весь период действия форс-мажорных обстоятельств. Стоит также помнить о том, что при форс-мажоре стороны привязаны к достаточно строгим срокам обмена соответствующими нотисами и уведомлениями, несоблюдение которых может привести к невозможности использования данной оговорки. Вторым родственным механизмом избежания или уменьшения ответственности сторон, который особо актуален в случаях принятия государственных мер по регулированию внешней торговли, является оговорка ГАФТА о запрете (GAFTA prohibition clause). Равно как и форс-мажорная оговорка, оговорка о запрете касается исключительно событий, происходящих в стране происхождения или отгрузки товара, и предусматривает два основных случая, к которым она может быть применима: а) запрет экспорта и б) принятие правительственного акта, который бы ограничивал экспорт как частично, так и каким-либо другим образом. Если данное ограничение будет препятствовать исполнению контракта, то продавец должен без промедления (without delay) уведомить покупателя о наличии запрета и предоставить последнему соответствующее подтверждение, если таковое потребуется. В таком случае, как весь контракт, так и его неисполненная часть могут быть аннулированы с фиксацией взаимных потенциальных убытков на момент возникновения подобных обстоятельств, но без каких-либо дальнейших дополнительных финансовых последствий для сторон. Cтоит также отметить, что достаточно часто одни и те же события могут быть квалифицированы и как форс-мажор, и как запрет. Поэтому для того, чтобы не ошибиться в выборе, нужно отталкиваться от перспектив возможности исполнения контракта, продолжительности данных обстоятельств, действий, которые должны быть предприняты сторонами в контексте ситуации, и желаемых или ожидаемых последствий. Если контракт не содержит соответствующих положений или они не применимы в виду каких-либо обстоятельств, альтернативой двум вышеуказанным понятиям может стать английская правовая доктрина последующей невозможности (subsequent impossibility) или фрустрации (frustration), которая регулирует вопросы прекращения контрактных обязательств вследствие невозможности их выполнения. Напомним, что большинство международных зерновых контрактов, как правило, инкорпорирует стандартные контракты ГАФТА, содержащие положения о применении английского права к контракту и вытекающим из него правоотношениям сторон, поэтому осведомленность о данной доктрине может быть весьма полезной для зернотрейдеров. Несомненно положительным аспектом данной доктрины является то, что на фрустрацию может сослаться любая из сторон в любой стране, что бывает достаточно важно, если непредвиденные события происходят за пределами страны погрузки или происхождения товара. Тем не менее, доктрина фрустрации является достаточно сложной с точки зрения доказуемости, поэтому для того, чтобы контракт был отменен в виду невозможности его выполнения (фрустрирован), необходимо установить и доказать наличие целого ряда условий. Так, соответствующее событие должно произойти после заключения контракта и не должно быть в нем предусмотрено. При этом, у сторон не должно быть реальных оснований или возможности егопредвидеть, равно как и должен полностью исключаться фактор вины или причастности какой-либо из сторон к его возникновению. К тому же, соответствующее обстоятельство должно сделать выполнение контракта физически или юридически невозможным либо радикально изменить суть контрактных обязательств сторон. В случае, если все указанные критерии будут соблюдены, контракт автоматически прекратит свое действие и каждая сторона будет нести свои собственные убытки (bears its own loss), если таковые будут.
Погодные риски
Зерновики, конечно же, согласятся с утверждением, что у природы нет плохой погоды. Есть только засуха, чрезмерное количество осадков, locusta migratoria, в народе называемая саранчой, и зима, которая, время от времени, бывает аномально холодной и отражается на транспортных планах самым негативным образом. Как показала практика, одной из главных проблем нынешнего сезона стали именно вопросы логистики, львиная доля которых была обусловлена обледенением причалов и судов, а также образованием ледяной корки в акваториях основных азовских и черноморских портов, вызванные аномально сильными морозами и неблагоприятными погодными условиями. Это, в свою очередь, привело к задержкам отгрузок, простоям судов и прочим неприятным последствиям для тех, кто имел неосторожность законтрактоваться на погрузку в это время. Но если погоду со стопроцентной гарантией предусмотреть нельзя, то можно ли застраховать себя от данного риска, и что делать, если проблема все-таки возникла? Во-первых, ситуацию может спасти или, по крайней мере, облегчить, специально прописанная или дефолтная ледовая оговорка в контракте, которая работает по принципу форс-мажорной. Так, например, некоторые формы уже упомянутых контрактов ГАФТА достаточно детально расписывают ситуации обледения и то, какие действия в подобном случае должны предпринимать стороны. Как правило, действие оговорки распространяется не только на порт погрузки, но и на территории, по которым происходит доставка товара в порт, если таковые тоже пострадали от неблагоприятных погодных условий. При этом, на такую оговорку могут сослаться обе стороны контракта, в результате чего сроки поставки по контракту будут продлены, а потенциальная дата дефолта также перенесена на соответствующий срок. Во-вторых, если такой оговорки в стандартном контракте нет, у сторон по-прежнему остается опция обращения к форс мажору. Практически любой торговый контракт, будь он на стандартных условиях ГАФТА, которые мы обсуждали выше, или на базе каких-либо проформ внешэкономконтрактов, как правило, будет содержать какую-то базовую форс-мажорную оговорку и, соответственно, главным вопросом будет то, распространяется ли ее действие на ситуации обледенения и какие последствия она предусматривает для сторон.
Минимизируем риски по Аристотелю: “начало есть более чем половина всего”
Не юристам учить трейдеров, как вести переговоры. Тем не менее, стадия обсуждения и заключения контракта – это именно та стадия, на которой большинство проблем или сложностей, связанных с предполагаемой сделкой, еще можно если не предотвратить, то, по крайней мере, предугадать и идентифицировать. С учетом всего указанного выше это должно быть несложно. Если потенциальных рисков избежать нельзя (например, конечным пунктом назначения товара в любом случае должна быть Сирия), то необходимо сразу же подумать об ограничении их уровня и составить контракт таким образом, чтобы включить в него все необходимые положения и оговорки, по максимуму защитив свою позицию на тот случай, если какие-то непредвиденные осложнения все же возникнут. При этом, не стоит забывать и о финансовой-расходной составляющей данного процесса. Если, например, на предварительной или начальной стадии расходы на те же юридические заключения, страховые премии, аналитические отчеты и прочие “перестраховочные” услуги могут исчисляться максимум четырехзначными числами, то на более поздней стадии к цифрам, отражающим затраты и потери можно будет смело добавлять еще два, если не три нуля. Если же непредвиденная ситуация все-таки возникла, нужно, в первую очередь, определить соответствующие положения контракта и установить, применимы ли они в данном случае и в какой степени. Далее необходимо реалистично оценить, остается ли открытой хотя бы какая-либо возможность исполнения контракта, включая способ, сроки и потенциальные дополнительные затраты (последние сами по себе не будут являться форс-мажорными обстоятельствами, даже если будут значительно превышать изначально запланированные затраты на исполнение контракта), оценить последствия примения той или иной оговорки и определить перечень действий, которые необходимо предпринять. Стоит также помнить о том, что все необходимые уведомления нужно подавать в обозначенные контрактом сроки, равно как и аккумулировать все возможные доказательства, необходимость в предоставлении которых рано или поздно возникнет. Последняя же рекомендация будет весьма банальной. К сожалению, нельзя не констатировать тот факт, что время спонтанных сделок и “глупых” зерновых денег прошло: условия работы ставятся все более сложными, “свобода” торговли все более относительной, а конкуренция все более агрессивной. Поэтому, если есть стремление к тому, чтобы многообещающая транснациональная сделка не закончилась фразой из классического советского кинофильма “Все пропало, шеф”, не стоит полагаться исключительно на cобственное профессональное чутье или здравый смысл. Для этого и существуют все возможные аналитики рынка, юридические и прочие советники, страховые брокеры и главное – бесценный, потому что уже приобретенный, опыт предыдущих сезонов и те уроки, которые были из него вынесены. К тому же, уже не нужно быть профессиональным аналитиком, чтобы отслеживать тренд и понимать, что если погода не установится на более менее благоприятных показателях, показатели прогнозируемых объемов черноморского экспорта могут значительно снизиться. Вероятность того, что ситуация в странах СА и БВ снова станет стабильной (особенно с учетом позиции международного сообщества и международных санкций) очень невелика. Ждать, что правительства ведущих стран-экспортеров станут вести экспортную политику, ориентированную на трейдера, также не приходится, равно как и не стоит забывать о таком убедительном катализаторе непредвиденных ситуаций как грядущие в Украине выборы. Какой букет проблем мы можем получить в результате всего вышеперечисленного – остается только догадываться. Тем не менее, мы убеждены, что соблюдение озвученных нами базовых рекомендаций сможет значительно упростить жизнь как продавцам, так и покупателям, позволив всем защищать свои интересы более эффективно и на более ранних стадиях, не доводя ситуацию до неразрешимых конфликтов. Поэтому, в заключение, хотелось бы пожелать всем в новом сезоне хорошего и качественного урожая, благоприятной погоды, продуманной государственной регуляторной политики и стабильности во всех отношениях. Но если вдруг что-то непредвиденное все-таки произойдет, мы надеемся, что все уже будут знать, что делать и как реагировать. Ибо предупрежден – значит вооружен.
Автор: И. Дориченко